A society that encourages studying the Constitution (KOR)

Yeh Young-june

The author is the head of the editorial board at the JoongAng Ilbo. 

Since President Lee Jae Myung took office, I have found myself consulting the Constitution increasingly often.

First came Article 84, which grants presidents immunity from criminal prosecution. Does “prosecution” mean only new indictments, or does it also cover trials already underway before a president's election? Five courts handling pending cases postponed proceedings, temporarily settling the matter without resolving the underlying dispute.

Then controversy erupted over presidential re-election. Although the Constitution explicitly excludes incumbent presidents from benefiting from amendments extending their terms, the National Assembly speaker declared that the matter depended on “the people's will.”

Several scholars and politicians promptly suggested ways around the restriction. Consulting Article 128, Paragraph 2, I discovered possible loopholes, including resignation followed by constitutional revision under an acting president or amendments introduced in stages.

President Lee eventually declared he had no intention of seeking re-election. Still, the discovery was unsettling. Securing the 200 parliamentary votes required for constitutional amendment remains a practical obstacle.

Unification Minister Chung Dong-young's unexpected endorsement of a two-state framework for “Korea” and “Joseon” revived debate over Article 3, which defines Korea's territory as the Korean Peninsula and its adjacent islands.

International realities, including the Koreas' simultaneous admission to the United Nations, cannot justify undermining fundamental national principles.

The government's longstanding position defines inter-Korean relations not as relations between separate states but as a provisional, special relationship oriented toward reunification.

If Chung genuinely supports the two-state approach, why embrace it only after North Korea proposed it?

Even after Lee distanced himself from the idea as unhelpful, Chung continued using the expression “Joseon-Korea relations” before lawmakers. Perhaps he hopes repetition will eventually make the terminology accepted fact. His persistence certainly stands out among today's ministers.

Article 104, Paragraph 2, meanwhile, remains a source of conflict. It stipulates that Supreme Court justices are appointed by the president upon recommendation by the chief justice and with National Assembly consent.

The provision seemingly demands cooperation among all three institutions. Yet neither the Constitution nor subordinate legislation specifies what happens when the president and chief justice disagree.

Perhaps the Constitution's drafters never imagined such a confrontation.

Consequently, the chief justice insists that his recommendation authority is inviolable, while the president maintains that appointment authority is decisive.

When textual interpretation proves insufficient, examining constitutional history can help.

The 1962 Constitution, adopted when Korea returned from parliamentary government to a presidential system, required the president to appoint justices recommended by the chief justice.

The chief justice effectively controlled selection, while presidential appointment conferred the authority of the head of state.

The architects of the 1972 Yushin Constitution, which concentrated extraordinary power in the presidency, predictably removed that requirement. “Must appoint” became simply “appoints,” wording retained ever since. The current Constitution added National Assembly consent.

Arguing that presidential appointment authority takes precedence could therefore imply that the Yushin Constitution offered a preferable arrangement to its predecessor.

My constitutional education continues.

Controversy over a comprehensive farmland survey sent me to Article 121. Its first paragraph establishes the principle that farmland should belong to those who cultivate it. But the second paragraph recognizes farmland leasing and entrusted cultivation under legally prescribed conditions. Emphasizing ownership by cultivators alone ignores agricultural realities.

Why does the prosecutor general remain constitutionally recognized despite the abolition of the Prosecutors' Office? Article 89, Paragraph 6, provides the answer. Anyone hoping to participate in pub conversations about constitutional complaints against court judgments or the controversial crime of distorting the law must also study Chapters Five and Six.

Why have so many government policies suddenly required constitutional scrutiny?

Perhaps the administration's policies and underlying philosophy are approaching the boundaries of constitutionality, or sometimes advancing ideas beyond established legal limits.

The Constitutional Court may consequently become busier than under previous administrations, particularly with constitutional complaints against judicial decisions raising concerns about a fourth level of appeal.

The Constitution once seemed as natural as sunlight or air, requiring little conscious attention. Now I regularly examine its provisions, judicial precedents and scholarly interpretations.

Perhaps I should be grateful for this unexpected education.

A society encouraging constitutional study surely sounds more admirable than the society portrayed in Hyun Jin-geon's short story “A Society That Drives You to Drink” (1921).

헌법 공부 권하는 사회

예영준 논설실장

이재명 정부 출범 무렵부터 헌법 조문을 들여다보는 일이 부쩍 늘어났다. 먼저 헌법 84조, 대통령은 형사소추를 면제받는다는 조항. 면제 대상인 ‘소추’가 새로운 공소제기를 말하는지, 당선 전 기소돼 이미 진행 중인 재판까지 포함하는지가 뜨거운 쟁점이었다. 마침 1, 2심 재판부 5곳이 계류 중인 재판을 연기하기로 결정함으로써 일단락되었지만, 논쟁이 완전히 해결된 것은 아니다.

얼마전에는 전혀 문제될 것 같지 않던 조항을 둘러싸고도 논란이 일었다. 연임 개헌을 하더라도 현직 대통령에겐 적용되지 않는다는 배제 조항이 있음에도 불구하고 헌법 수호의 선도자가 돼야 할 국회의장이 “국민의 뜻에 달린 일”이라고 발언해 평지풍파를 일으켰다. 기다렸다는 듯 몇몇 학자와 정치인들이 가능한 일이라며 군불을 지피고 나섰다. 내가 뭘 잘못 알고 있나 싶어 헌법 조문(128조 2항)을 찾아봤더니 과연! 사퇴 후 권한대행에게 개헌을 맡기거나 순차 개헌 등의 편법적인 회피 수단이 아주 없지는 않았다. 이 대통령이 기자회견에서 “연임할 생각이 전혀 없다”고 발언함으로써 수면하로 내려가긴 했지만, 배제 조항에도 구멍이 있다는 건 새로운 발견이었다. 물론 개헌 의석(200석) 돌파는 현실적 장벽이다.

‘한국’과 ‘조선’, 2국가론을 인정해야 한다는 정동영 장관의 느닷없는 발언도 헌법 3조의 영토조항을 소환했다. 유엔 동시가입 등 국제사회에서의 현실에 대응하기 위해 국책의 근간을 흔들 수는 없는 법이다. 남북관계는 국가 간 관계가 아니라 통일을 지향하는 과정에서의 잠정적 특수관계란 정부 차원의 성격 규정이 엄연히 살아 있다. 정녕 2국가론이 옳다고 생각한다면 왜 여태까지 가만 있다가 북한이 제기하자 따라가는 모양새를 취하는 것인가. 이재명 대통령까지 나서서 득될 것이 없다고 선을 그었지만, 정 장관은 국회에 나와서도 ‘조한관계’란 표현을 쓰고 있다. 틀린 말도 반복하면 사실로 바뀐다는 응고(凝固)효과를 노린 것인지도 모르겠다. 유물론자들이 좋아한다는 양질전환(量質轉換)의 법칙은 이런 경우에도 작용하는가. 아무튼 요즘 장관들에게선 보기 힘든 대단한 소신을 정 장관은 보이고 있다.

그리고 문제의 104조 2항이 현재진행형이다. “대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 거쳐 대통령이 임명한다.” 조문에 깃든 의미는 명확하다. 대통령과 대법원장, 국회가 뜻을 모으라는 것 아니겠는가. 맹점은 대통령과 대법원장의 뜻이 충돌할 때의 해법이 헌법은 물론 하위 법 어디에도 명시돼 있지 않다는 점이다. 아마도 입법 당시 그런 상황이 일어나리라곤 상상도 하지 못한 결과일 것이다. 그러다 보니 대법원장은 제청권의 불가침성을 주장하고, 대통령은 임명권이야말로 결정적이고 최종적인 권한이라 주장한다.

문리해석이 막히면 조문의 변천사를 살펴볼 필요가 있다. 법학에서 연혁적 해석이라 불리는 방법론이다. 내각제에서 대통령제로 되돌아 온 1962년 제3공화국 헌법에는 “대법원장의 제청이 있을 때에는 이를 임명하여야 한다”는 기속(羈束)조항이 있었다. 대법관을 뽑는 실질 권한은 대법원장의 몫이었고, 임명은 국가원수인 대통령 명의로 하여 권위를 부여한 것이다. 대통령에게 절대적 권한을 부여한 1972년의 유신헌법 입안자들이 그런 조항을 남겨둘 리 만무했다. “임명하여야 한다”는 표현은 “임명한다”로 바뀐 채 지금까지 유지되고 있다. 현행 헌법에서 달라진 건 국회 동의 절차가 추가된 것뿐이다. 그러니 대통령의 임명권이 제청권보다 우위라고 주장하는 건 3공 헌법보다 유신헌법 조문이 더 좋았다는 의미로 받아들여질 수도 있는, 정치인의 장래에 위험한 발언이다.

헌법 공부는 한참 더 남았다. 말썽난 농지 전수조사 때문에 헌법 121조를 찾아봤더니 1항엔 경자유전(耕者有田)의 원칙이 명시돼 있긴 한데, 이어지는 2항의 방점은 농지 임대차와 위탁경영을 금지하지 않고 인정하는 데 찍혀 있다. 경자유전만 강조하면 사달이 날 수밖에 없는 게 우리 농촌의 현실이다. 그뿐인가. 검찰청은 없어졌는데 왜 검찰총장은 남는지를 알려면 89조 6항을 봐야 하고, 재판소원·법왜곡죄 등의 위헌 논란을 놓고 호프집 담론에라도 끼어들려면 헌법 5장과 6장을 죄다 읽어야 한다.

대관절 헌법 조문을 찾아봐야 할 일이 왜 이렇게 많아진 걸까. 현 정부의 정책 방향과 근저에 있는 이념, 철학이 합헌과 헌법 불합치 사이에서 아슬아슬한 줄타기를 하고 있거나 초법적 발상이 많다는 방증일 것이다. 그러니 헌법재판소가 그 어느 정권 때보다 바빠질 것이란 예상이 들기도 한다. 햇빛이나 공기와 같은 것이어서 별로 의식할 일 없이 살았던 헌법 조문을 찾아보고, 판례를 들여다보며 학계의 해석까지 공부하게 된 것이야말로 감사해야 할 일 아닌가 싶은 생각이 들기도 한다. ‘헌법 공부 권하는 사회’, 아무렴 현진건의 소설 제목 ‘술 권하는 사회’보다야 백배 근사하지 않은가.